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Proporcionalidade do aviso prévio

Com a promulgação da Lei nº 12.506, de 11 de outubro de 2011, que regulamentou o aviso prévio proporcional previsto pela Constituição Federal, muitas dúvidas surgiram em face dos inúmeros aspectos polêmicos de seu texto.

05/08/2016

Com a promulgação da Lei nº 12.506, de 11 de outubro de 2011, que regulamentou o aviso prévio proporcional previsto pela Constituição Federal, muitas dúvidas surgiram em face dos inúmeros aspectos polêmicos de seu texto. 

Em um primeiro momento, o Ministério do Trabalho e Emprego[1] tratou do assunto por meio do Memorando Circular nº 10, de 27 de outubro de 2011. No entanto, alguns dos entendimentos e interpretações ali abordados foram alterados com a edição da Nota Técnica nº 184 2012/CGRT/SRT/TEM (em anexo), também do Ministério em questão. 

Todavia, por meio da referida Nota Técnica, rompendo com o entendimento anterior, o Ministério passou a entender que o acréscimo de 3 (três) dias por ano de serviço prestado ao mesmo empregador computa-se a partir do momento em que a relação de emprego supere 1 (um) ano na mesma empresa. 

Um questionamento que pode ser levantado a respeito da proporcionalidade do aviso prévio trazida pela Lei nº 12.506/2011 é sobre a incidência dessa proporcionalidade na caracterização do direito a indenização possuído pelos empregados dispensados nos 30 (trinta) dias que antecedem a data-base de uma determinada categoria profissional, conforme referência na Lei nº 7.238/84. 

Ponderando que o aviso prévio, ainda que indenizado, é considerado para fins do cálculo da indenização estabelecida pela Lei nº 7.238/84[2], a proporcionalidade a que se refere a Lei nº 12.506/2011, segundo a nova interpretação dada pelo Ministério do Trabalho e Emprego através da Nota Técnica nº 184/2012, deverá ser observada em sua integralidade para verificação da incidência da indenização. Em outras palavras, a cada ano trabalhado devem ser acrescidos 3 (três) dias adicionais no cômputo do período do aviso prévio do empregado dispensado. 

Diante disso, e dependendo do tempo de serviço do empregado, diversas situações podem ocorrer, deixando as empresas à mercê de autuações ou de recusas nas homologações rescisórias junto ao respectivo sindicato profissional. 

Tendo por base a data-base dos comerciários (São Paulo e Interior), que ocorre anualmente em 1º de setembro, verificamos a ocorrência das seguintes situações, conforme segue: 

a)      Empregado que tenha atingido o limite máximo da proporcionalidade do aviso prévio, ou seja, que tenha 20 (vinte) anos de serviço, terá direito ao aviso prévio de 90 (noventa) dias (60 dias de aviso proporcional + 30 dias de aviso prévio previsto na CLT). Logo, caso tenha sido dispensado entre os dias 04/05/2016 a 03/06/2016, por exemplo, fará jus à indenização adicional equivalente a uma remuneração, porquanto o término de seu aviso ocorrerá dentro do mês de agosto de 2016.

b)      Agora, se o mesmo empregado utilizado no exemplo acima foi dispensado em 15 de junho de 2016, ele não fará jus à indenização adicional. Contudo, terá direito ao reajuste salarial com base no índice que for negociado, porquanto o aviso prévio, como dito, projeta-se para o futuro[3] [4].  Em casos como o aventado, é comum, no ato da homologação das verbas rescisórias, ser exigido que elas estejam corrigidas ou ser feita uma ressalva no TRCT para acerto futuro. Ou seja: quando a norma coletiva for assinada após a data-base, os valores da rescisão devem ser corrigidos.

c)      Tendo o empregado menos de 1 (um) ano de vínculo, aplicar-se-ão as disposições previstas na CLT. Deve-se se levar em conta, para fins do término do contrato de trabalho, o aviso prévio de 30 (trinta) dias. Caindo nos 30 (trinta) dias que antecedem a data-base, o empregado terá direito à indenização adicional. 

Conclusão

Em conclusão, a partir da publicação da Lei nº 12.506/2011 e da atual interpretação dada pelo Ministério do Trabalho e Emprego com a Nota Técnica nº 184/2012, as empresas que dispensarem funcionários com considerável tempo de serviço (mais de 1 ano) deverão observar o quadro divulgado como parâmetro para apurar se o funcionário tem ou não direito ao adicional por dispensa ocorrida nos 30 (trinta) dias que antecedem a data-base da categoria. Lembramos que as regras acima posicionadas se aplicam também às ditas categorias diferenciadas. 

As notas técnicas do Ministério do Trabalho e Emprego são instrumentos que servem para orientar os auditores-fiscais do trabalho nas homologações de rescisões de contratos de trabalho. Ainda que não sejam documentos com força vinculante, sua inobservância pode ocasionar implicações às empresas, como, por exemplo, a impossibilidade de finalizar um contrato de trabalho. Sendo assim, recomendamos que não adotem posicionamentos diversos ao já consolidado. 

Atenciosamente,

Assessoria Jurídica. 

1. Hoje, a denominação é Ministério do Trabalho e Previdência Social – MTPS. 

2. Súmula n° 182 do TST – O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9° da Lei nº 6.708, de 30.10.1979. 

3. Nesse sentido, colacionada a seguinte jurisprudência: INDENIZAÇÃO ADICIONAL CÔMPUTO DO AVISO INDENIZADO. SÚMULA 314 DO TST. A identificação do término do contrato, quando concedido aviso prévio indenizado, dá-se com a inclusão deste período, para fins de cálculo da coincidência ou não do final da avença com o período de trinta dias anteriores à data-base, a fim de se averiguar o cabimento da multa da Lei nº 7.238/84. Integrando-se ao contrato, o aviso prévio indenizado desloca o dia de término da avença para o último indicado no termo de desligamento. Como esta data, in casu, ultrapassa a data-base da categoria do reclamante, a multa é indevida. (TRT – 2ª Região – RO 00626200706502005 – 14ª Turma – Rel. Marcos Neves Fava). 

4. Art. 487 (…) §1° A falta de aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. Grifamos.